Judicialização de Benefícios Previdenciários

Judicialização de Benefícios Previdenciários




                        Se o primeiro desafio do Estado pós-moderno (constitucionalista) foi a positivação dos direitos sociais nas constituições dos países democráticos, na atualidade os juristas conjugam esforços no sentido de promover na sociedade os efeitos daquilo que encontra-se positivado. Poder-se-ia dizer que, atualmente, vive-se a transição entre a mera formalização legal e a efetiva garantia de direitos sociais. Neste cenário, repita-se, tem tocado a árdua tarefa de dar efetividade às políticas públicas, na medida em que o Poder Executivo não tem alcançado seu papel.

                        Carro-chefe dos direitos sociais, a Seguridade Social, somada à educação, traduz o conjunto mínimo dos direitos necessários à vida digna. Vez que fora inscrita na Carta Fundamental da República, arts. 194 a 203, o Estado brasileiro restou obrigado fornecer ao administrados resposta à altura das garantias constitucionais. O discurso oficial às vésperas da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) era o da inviabilidade jurídica. Contudo, mais de 26 anos mais tarde, não se admite mais postergá-los. Nesse viés, o Judiciário assume papel decisivo na efetivação dos direitos sociais, sobretudo previdenciários, ora corrigindo a atuação do Estado, ora sub-rogando-se ao este.

                        No que tange ao Direito Previdenciário, a principal causa da sua crescente judicialização reside no alto grau de subjetividade em sua aplicação. A começar pelos benefícios mais numerosos, e mais onerosos, ao RGPS, quais sejam, os benefícios por incapacidade laborativa. Estes benefícios são geralmente tratados como previdência não planejada, ou espontânea. Seu traço principal é a imprevisibilidade. Diferente das prestações previsíveis, isto é, daquelas que possuem começo, meio e fim bem definidos, como as aposentadorias por idade e por tempo de contribuição, os benefícios espontâneos estão sujeitos, inclusive, a surtos epidemiológicos: imagine-se a quantidade de auxílios-doença, por exemplo, que são pagos em razão de uma epidemia de dengue.

                        Traço comum a todos os benefícios por incapacidade, é o pressuposto do exame médico pericial, decisivo ao desfecho da concessão: constatada incapacidade laborativa pela perícia médica, o benefício é concedido. Do contrário, não.  Oportunamente, abre-se neste ponto uma questão antropológica: o inconformismo humano é nato. Geralmente, ao ver o benefício indeferido por alguma questão de interpretação médica, quer seja a data aproximada de início da incapacidade, quer o parecer contrário, ou, ainda, outra com supedâneo na subjetividade médica, o segurado da Previdência Social inconforma-se, revolta-se. No ápice da sua indignação, não enxerga outra saída, se não levar seu caso à Justiça, única capaz de livrá-lo daquele tormento. Lá, imagina ele (com alguma razão), será tratado de modo mais humano. Por isto, os benefícios por incapacidade, temporária ou permanente, também lideram o ranking das ordens judiciais de reativação. Assim sendo, eis aqui a melhor ilustração a ser explorada:

a) a concessão do benefício decorrente de incapacidade laborativa está condicionada à submissão a perícia médica;

b) o médico perito do Instituto possui liberdade de interpretação das informações que lhes são apresentadas, num genuíno exame de mérito, onde deve avaliar o nexo de causalidade entre a suposta incapacidade e a profissão do examinado;

c) se ele, médico administrativo, concluiu pela capacidade laborativa, indefere o pedido;

d) o segurado, inconformado com a decisão, leva sua demanda ao Judiciário;

e) este, por seu turno, submete o autor a avaliação médica judiciária pericial;

f) nesta oportunidade, o médico nomeado pelo juiz deve responder uma série de perguntas, ou melhor, quesitos, a fim de verificar a existência da incapacidade;

g) todos os envolvidos – juiz, autor e ré – podem formular quesitos a este novo médico;

h) a ré deveria indicar um de seus médicos para acompanhar cada uma dessas perícias judiciais, porém isto geralmente não acontece;

i) então, reúnem-se médico nomeado pela justiça, autor e seu respectivo advogado, para responderem a série de quesitos formulados por todas as partes;

j) ao final, é produzido um relatório com parecer conclusivo a ser encaminhado ao juiz da causa;

l) a partir desta informação, o magistrado toma sua decisão.

                        Qual possibilidade parece mais atraente ao segurado-autor? Ser examinado novamente por médico do INSS ou pelo médico nomeado pela Justiça, o qual tem por obrigação responder um questionário com quesitos formulados, inclusive, pelo autor? Muito comumente a parte autora apresenta quesitos tendenciosos, os quais induzem a resposta ao fim que se espera, vale dizer, a configuração da incapacidade para o trabalho. Além disto, não raro, o interessado leva muito mais informações médicas, tais como exames, relatórios etc., ao perito judicial do que ao perito administrativo.

                        Eis aí a causa fundamental do aumento da judicialização desse gênero de benefício. Além disto, um diferencial: enquanto as perícias administrativas são realizadas por servidores públicos, com remuneração fixa, isto é, independente do número de perícias, as avaliações médico-judiciais são realizadas por médicos credenciados, sem vínculo estatutário, os quais são remunerados episodicamente, ou seja, por perícia. Esta estrutura parece colaborar ao incentivo da judicialização dos benefícios judiciais, vez que quanto mais favoráveis forem os pareceres, mais atraente a via judicial parecerá, por conseguinte, não faltará demanda a estes profissionais credenciados[1].

                        Mas não para por aí: enquanto a via administrativa está vinculada às Instruções Normativas de autoria da própria Autarquia Previdenciária, as quais dão aos servidores a exegese a ser seguida quando da aplicação dos diplomas normativos previdenciários, a via judicial se pauta apenas por estes últimos e os interpreta com muito mais liberdade. Por óbvio, o resultado de eventuais discrepâncias hermenêuticas produzirá resultados distintos, muitas vezes antagônicos. Assim, ao segurados ainda resta a escolha do entendimento que mais lhe convém, vale dizer, administrativo ou judicial. Soma-se a isto, as diferenças regionais que são encontradas na leitura das normas previdenciárias. Enquanto em certas regiões do país o Poder Judiciário interpreta a Lei Previdenciária de um modo, pode-se encontrar entendimentos mais favoráveis em outras. O mesmo ocorre na via administrativa: em algumas regiões, certos procedimentos operacionais não são praticados, como a Justificação Administrativa, por exemplo.

                        Um excelente exemplo da distinção de entendimentos entre a via judicial e a via administrativa é a chamada carência congelada[2]. De acordo redação dada pela Lei 9.032, de 1995, o art. 142 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 estabelece, ipsis litteris:

Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:

Ano de implementação das condições Meses de contribuição exigidos
1991 60 meses
1992 60 meses
1993 66 meses
1994 72 meses
1995 78 meses
1996 90 meses
1997 96 meses
1998 102 meses
1999 108 meses
2000 114 meses
2001 120 meses
2002 126 meses
2003 132 meses
2004 138 meses
2005 144 meses
2006 150 meses
2007 156 meses
2008 162 meses
2009 168 meses
2010 174 meses
2011 180 meses

                        O entendimento que o Instituto quanto à aplicação do dispositivo acima, consistia em sempre considerar a carência correspondente ao ano do efetivo cumprimento de ambos os requisitos, isto é, se, por exemplo, em 1995 o segurado homem completasse 65 anos de idade, porém possuísse apenas 50 meses de carência, deveria continuar perseguindo as carências subsequentes até que, enfim, cumprisse ambas concomitantemente.  Neste exemplo, o segurado deveria contribuir até 2001, com 71 anos de idade e 120 meses de contribuição, quando finalmente completaria ambos os requisitos.

                        Conforme entendimento dominante que se formou na jurisprudência e doutrina brasileira, a carência para a Aposentadoria por Idade deve ser “congelada” no ano em que o interessado completa a idade mínima para a obtenção do benefício. Aproveitando o mesmo exemplo, a carência seria “congelada” em 78 meses e bastava o segurado contribuir por mais 28 meses para obtenção do benefício, com aproximados 67 anos.

                        A Instrução Normativa 45, de 6 de agosto de 2010, a qual buscava disciplinar a matéria de benefícios no âmbito interno do INSS, trazia em seu bojo a seguinte disposição:

Art. 147. […]

§1º Tratando-se de aposentadoria por idade, o tempo de contribuição a ser exigido para efeito de carência é o do ano de aquisição das condições em respeito ao direito adquirido, não se obrigando que a carência seja o tempo de contribuição exigido na data do requerimento do benefício, salvo se coincidir com a data da implementação das condições. (grifo nosso)

                        Conforme se observa, o dispositivo dava margem à exigência de ambas as condições, idade e tempo de contribuição.

                        Atualmente, o próprio INSS admite o “congelamento” da carência à concessão de Aposentadoria por Idade, tendo chegado a positivar em sua Instrução Normativa 77, de 21 de janeiro de 2015, conforme a seguir:

Art. 149. […]

§2º No caso da aposentadoria por idade, o número de meses de contribuição da tabela progressiva a ser exigido para efeito de carência será a do ano em que for preenchido o requisito etário, ainda que cumprido em ano posterior ao que completou a idade, não se obrigando que a carência exigida seja a da data do requerimento do benefício. (grifo nosso)

                        Eis um exemplo claro de intervenção judicial recorrente, o qual alterou o entendimento administrativo de tal sorte que o Órgão Previdenciário mudou a instrução aos seus servidores.

                        Outra categoria de benefícios com grande margem à subjetividade, são aqueles em que se discute dependência econômica, como as pensões por morte, por exemplo. Estes benefícios, em quantidade, aparecem logo após os benefícios por incapacidade, conforme se observa a seguir:

Espécie Total
Auxílio Doença Previdenciário 4.809.453
Auxílio Doença por Acidente do Trabalho 862.300
Pensão por Morte Previdenciária 688.091

                        Sem dúvida, dependência econômica é conceito muito mais amplo no âmbito judicial, comparado ao administrativo. Desta sorte, a Justiça tem sido chamada regularmente a rever os indeferimentos de benefícios por falta de comprovação de dependência econômica.

[1] Obviamente, existem profissionais médicos que prestam serviço a justiça de modo idôneo e probo.

[2] Instituto criado pela doutrina e jurisprudência nacional.

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